행 정 심 판 실 무

행정심판의 대상인 부작위가 되기 위하여는 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무의 존재를 필요로 한다. 처분을 하여야 할 법률상 의무란 법령이 일정한 요건을 갖춘 때에는 일정한 처분을 할 것을 명하는 뜻의 명문의 규정이 있는 경우는 물론, 법령의 취지나 당해 처분의 성질로 보아 기속행위에 해당하는 경우까지를 포함한다.
그러나, 일정한 처분을 할 것인지 여부가 오로지 행정청의 판단에 맡겨져 있거나 행정청에게 어떠한 처분을 할 수 있는 권한이 있을 뿐 의무는 없는 재량행위의 경우(예:행정대집행·도시계획결정)에는 부작위가 성립되지 아니 한다.
재량행위의 경우에도 재량권수축이론에 따라 재량의 폭이 축소되어 일정한 행위를 하여야 한다는 결론밖에 나오지 아니한 경우에는 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있다고 보아야 할 것이다.
판례 및 재결례의 입장을 보면, 부작위의 개념요소의 하나인 “처분을 하여야 할 법률상 의무의 존재”는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있는 때에만 행정청의 처분의무를 인정하고 있다. 따라…(생략)