[법학] 법률의 부지와 법률의 착오

만 사실의 착오와 같이 취급해야 할 경우라고 설명하는 견해이다. 그러나 양자는 고의와 위법성의 인식의 관계에 관하여 위법성의 인식을 고의와 분리된 독립된 책임요소라고 이해하는 점에 차이가 없다.

(3) 비판
형법 제 16조는 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 형법이 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정하고, 정당한 이유가 없는 때에 고의범으로 처벌할 것인가 또는 과실범으로 처벌할 것인가에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않기 때문에 형법상 고의와 위법성의 인식의 관계에 관하여는 견해가 대립되고 있다. 통설은 이를 책임설에 따라서 위법성의 인식이 없는 경우에 정당한 이유가 있는 때에는 책임이 조각된다고 해석한다. 책임설에 따라 위법성의 인식은 고의와 분리된 독립된 책임요소이므로 위법성의 착오는 고의를 조각하지 아니하고 정당한 이유가 있는 때에 한하여 책임을 조각한다고 해석하는 것이 타당하다.

2.법률의 착오와 정당한 이유
甲의 법률의 착오가 책임설에 의하여 책임을 조각할 것인가는 정당한 이유가 있는가에 따라서 결정된다. 그런데 착오에 정당한 이유가 있는가는 착오의 회피가능성의 판단문제로 귀착한다.
정당한 이유, 즉 회피가능성의 판단은 일반적으로 과실범에 있어서의 주의의무위반과 같은 기준에서 판단할 수 있다. 따라서 행위가 법규범뿐만 아니라 도덕질서에 대한 중대한 침해가 될 때에는 착오는 항상 정당한 이유가 없다고 해야 한다. 이에 반하여 행위가 도덕질서와 직접적인 관련을 가지지 않은 때에도 행위자에게는 법규정의 내용을 조사하고 확인할 의무가 있다. 따라서 법규정의 내용이나 유효성에 대하여 행위자는 전문가나 관계기관에 조회하고 확인할 의무가 있으며, 스스로의 사고에 의하여 위법성을 판단하는 것은 그 판단이 법원의 판결을 신뢰한 것이었거나 또는 객관적으로 정당하였던 경우를 제외하고 원칙적으로

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