민사소송법상 석명권의 범위 및 한계

민소법상 석명권의 범위 및 한계

1. 들어가며

석명권은 적절한 범위 내에서 행사하여야 한다. 그러나 그 행사의 범위와 한계를 정하는 것은 실로 어려운 문제이다. 법관들이 재판진행을 하면서 가장 고민하는 부분이기도 하다. 법원이 석명권을 행사할 필요가 있는 상황은 당사자?대리인의 소송수행 능력, 사건의 종류?난이도, 소송의 진행상황 등에 따라 천차만별하다.
그러나, 석명권의 범위를 고찰함에 있어서 소극적 석명과 적극적 석명이라는 개념으로 나누어 고찰하는 것이 유용할 수 있다. 消極的 釋明이라 함은 당사자가 사건에 관하여 필요한 신청과 주장을 하고 있지만 거기에 불명료한 점, 불완전한 점, 전후 모순되는 점 등이 있는 경우에 이를 지적하여 정정보완하는 기회를 주고, 또는 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 가리킨다.
이에 반하여 積極的 釋明이라 함은 당사자가 사건에 관하여 필요한 신청이나 주장을 하지 않고 있는 경우에 새로운 신청이나 주장을 추가하도록 시사하는 석명이다. 적극적 석명이 인정이 된다고 하여도 실제로 법원의 입장에서는 적극적 석명을 시도한다는 실로 어려운 문제…(생략)

2. 消極的 釋明의 許容

① 청구취지가 불명, 불특정 또는 법률상 불능인 경우에 이를 석명하여 원고가 소송의 목적을 달성하는데 적절하도록 정정하여야 한다.

② 청구원인 사실의 주장이 불명, 모순, 불충분, 부적당한 경우에 이를 석명하여 사실면과 법률면에서 정리?해명하여야 한다.

③ 다툼이 있는 사실에 관하여 증명이 없는 경우에 그 입증을 촉구하여야 한다. 다만 당사자가 증명을 할 의사가 없다고 표시한 경우에는 그대로 청구를 기각할 수 있다.

3. 적극적 석명의 허용여부와 그 한도

① 적극적 석명이 석명권의 범위 내에 속하는가에 관하여는 다툼이 있으나, 통설?판례는 적극적 석명은 변론주의에 반하여 석명권의 범위를 일탈하는 것으로 풀이한다.

② 종래의 통설, 판례와는 달리 적극적 석명을 허용하여야 한다는 견해가 있다. 제한적으로 인정하자는 견해와 무제한적으로 인정하자는 견해가 있으나, 현실적으로 적극적 석명의 경우에 적정한 재판의 운영에 오히려 방해가 될 수도 있으므로, 무리하고 생각되나, 지적의무에 관한 규정(제136조 제4항)이 신설됨에 따라 법률적 사항에 관한 한 적극적 석명이 제한적으로 허용되었음을 유의하여야 한다.