형법상 정당행위에 대하여 - 정당행위에 대한 법적 연구 (형법)

정당행위에 대한 법적 연구 (형법)
* 관련법규 - 형법 제20조(정당행위)
‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.’

Ⅰ. 서설

1. 의의
정당행위란 사회상규에 위배되지 아니하여 국가적?사회적으로 정당시되는 행위를 의미한다.

2. 법적 성질

정당행위의 법적 성질과 관련하여 구성요건해당성배제사유설과 위법성조각사유설의 대립이 있으나 다수설은 위법성조각사유설이다.
Ⅱ. 법령에 의한 행위
1. 의의
법령이 규정하는 정당한 권리 또는 의무를 행사하는 행위 내지 법령을 집행하는 행위
2. 법령상 요구된 행위

(1) 공무집행행위

공무원이 법령에 의해 요구된 직무를 수행하기 위해 법익침해적인 강제력을 행사하는 경우
[공무집행행위에 의한 위법성 조각]
임야와 개간된 밭을 구분 평가하는 것이 오히려 전체가격의 저락을 가져오게 된다 하여 국세청 통첩인 감정사무요령에 따라 임야로 일괄평가하여 재산평가조서를 작성한 소위는 이른바 법령에 의한 행위로 위법성이 없다(대판 1…(생략)

1) 공무집행이 정당해야 함

2) 공무집행이 근거규정인 법령의 형식적 요건에 맞고 적정한 절차에 따라 행해져야 함

3) 명령복종행위

① 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다.(대판[全合] 1997.4.17. 96도3376 - 12?12 군사반란사건)

② 설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문률로 되어 있다 할지라도 국민의 기본권인 신체의 자유를 침해하는 고문행위 등이 금지되어 있는 우리의 국법 질서에 비추어 볼 때 그와 같은 불문률이 있다는 것만으로는 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법 명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없다(대판 1988.2.23. 87도2358).

3. 법령상 허용된 행위

(1) 사인의 현행범 체포행위(형사소송법 제212조)

① 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성?시간적 접착성, 범인?범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다.

② 적정한 한계를 벗어나는 현행범인 체포행위는 그 부분에 관한 한 법령에 의한 행위로 될 수 없다고 할 것이나, 적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 결국 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이지 그 행위가 소극적인 방어행위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정되어야 하는 것은 아니다.

③ 피고인의 차를 손괴하고 도망하려는 피해자를 도망하지 못하게 멱살을 잡고 흔들어 피해자에게 전치 14일의 흉부찰과상을 가한 경우라면, 이는 적법한 현행범 체포행위로 정당행위에 해당한다(대판 1999. 1. 26. 98도3029).

1) 학교의 장이 교육상 필요할 때 학생에게 행할 수 있는 징계 또는 처벌(교육법 제76조)

2) 소년원장이 수감된 소년들 중 규율위반자에게 과할 수 있는 훈계?근신의 징계(소년원법 제15조)

3) 친권자가 자녀를 보호?교양하기 위해 행하는 징계(민법 제915조)

① 교장이 훈