형법상 자구행위에 관하여 - 자구행위에 관한 법적 검토 (형법)

① 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

② 전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

Ⅰ. 자구행위의 의의

Ⅱ. 자구행위의 성립요건

(1) 청구권

1) 채권적?물권적 청구권은 물론 무체재산권?친족권?상속권 등에서 생기는 청구권도 포함

2) 원상회복이 불가능한 생명?신체?자유?정조?명예 등의 권리는 불포함

3) 청구권은 반드시 자기의 청구권이어야 하나 청구권자로부터 자구행위의 실행을 위임받은 경우에는 주체성이 인정

(1) 청구권의 실행불능 또는 실행곤란을 피하기 위한 행위

(2) 자구의사

3. 상당한 이유

(1) 청구권보전을 위하여 필요한 범위내에서 행사되어야 하며 행위시의 구체적 사정을 고려하여 상대방에게 가장 적은 피해를 주는 최소한의 청구권보전방법을 사용

(2) 청구권보전행위가 사회윤리적으로 용인될 수 없거나 권리남용에 해당하면 자구행위가 될 수 없음

① 피고인이 피해자에게 석고를 납품한 대금을 받지 못하고 있던 중 피해자가 화랑을 폐쇄하고 도주하자, 피고인이 야간에 폐쇄된 화랑의 베니아판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어내고 피해자의 물건을 몰래 가지고 나왔다면, 위와 같은 피고인의 강제적 채권추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위를 형법 제23조 소정의 자구행위라고 볼 수 없다.(대판 1984.12.26. 84도2582)

② 절(寺)의 출입구와 마당으로 약 10년 전부터 사용하고 또 그곳을 통하여서만 출입할 수 있는 대지를 전 주지의 가족으로부터 매수하여 등기를 마쳤다는 구실로 불법침입하여 담장을 쌓기 위한 호를 파놓았기 때문에 그 절의 주지가 신도들과 더불어 그 호를 메워버린 소위는 자구행위로서의 요건을 갖추었다고 볼 수 없고 그와 같은 사정하에서의 주지의 소위는 이를 인용하는 것이 사회상규에 해당된다거나 또한 그러한 사회상규가 있다고 인정되지 아니하므로 사회상규에 위배되지 아니한 행위라 단정할 수도 없다(대판 1970.7.21. 70도996).

Ⅳ. 과잉자구행위와 오상자구행위