형법상 승계적공동정범에 대하여 - 승계적 공동정범에 대한 검토 (형법 총론)

승계적 공동정범에 대한 검토 (형법 총론)

1. 승계적 공동정범의 의의

승계적 공동정범이란 공동실행의 의사가 실행행위의 일부가 종료된 후 범행이 종료되기 이전에 이루어진 경우를 의미한다.

2. 승계적 공동정범 인정여부

승계적 공동정범의 인정여부에 대하여 긍정설과 부정설이 대립하나, 다수설과 판례는 긍정설의 입장이다.
판례는 승계적 공동정범의 인정 여부에 대하여 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료되고, 공범자의 범인도피행위의 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 자에 대하여는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다고 판시한 바 있다.(대판 1995.9.5. 95도577)

3. 승계적 공동정범의 시간적 한계

1) 원래 공동정범관계는 범죄가 기수되기 전에 성립하는 것이므로 타인의 횡령죄가 기수가 된 후에 그 내용을 지득하고 그 이익을 공동으로 취득할 것을 승낙한 사실이 있는 때에는 타죄의 성부는 별론으로 하고 횡령죄의 공동정범관계는 성립될 수 없다(대판 1982.6.8. 82도884)

2) 배임죄는 본인에게 손해를 가한 때에 기수가 되는 것이므로 본인에게 손해가 발생하기 이전에 업무상 배임행위로 취득할 유류를 그 배임행위자로부터 미리 이를 매수하기로 합의 내지 응탁한 피고인들의 행위는 배임으로 취득한 장물을 취득한 행위에 지나지 않는 것이 아니라 모두 배임행위 자체의 공동정범이 된다.(대판 1987. 4. 28. 83도1568)

3) 후행자에게 그가 개입하기 전 선행자의 행위를 포함한 전체행위에 대한 공동정범의 성립을 인정할 것인가에 대하여는 (i) 적극설(정영석?정성근)과 (ii) 소극설(이재상?이형국?배종대?하태훈)의 대립이 있음. 원칙적으로 판례는 소극설의 입장을 취하고 있다

4. 승계적 공동정범의 죄책의 범위

판…(생략)

1) 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대판 1997.6.27. 97도163).

2) 연속된 히로뽕 제조행위 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 지는 것이라고 할 것이니, 비록 이 사건에서 위 제조행위 전체가 포괄하여 하나의 죄가 된다 할지라도 피고인에게 그 가담 이전의 제조행위에 대하여까지 유죄를 인정할 수는 없다고 할 것이다(대판 1982.6.8. 82도884)

5. 중간의 행위가담자에 대해 전체행위의 종범을 인정한 판례