형법상 부작위범에 대하여 - 부작위범에 대한 법적 검토 (형법)

부작위범에 대한 법적 검토 (형법)
관련 법규 - 형법 제18조(부작위범)
‘위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.’

Ⅰ. 서설

1. 의의
행위자가 할 수 있었고, 또 마땅히 해야 할 것으로 명령된 행위를 하지 않아서 성립하는 범죄를 부작위범이라 한다.

2. 부작위의 행위성

인과적 행위론과 목적적 행위론은 부작위의 행위성을 설명할 수 없으나, 사회적 행위론에 의하면 부작위는 법적 행위기대라는 규범적 요소에 의해 사회적 중요성을 가지므로 행위성이 인정된다.

3. 부작위범의 종류

(1) 진정부작위범

행위에 대한 명령을 부작위로 위반하는 범죄(다중불해산죄, 전시군수계약불이행죄, 집합명령위반죄, 퇴거불응죄 등)
[의무불이행과 진정부작위범]
일정한 기간내에 잘못된 상태를 바로 잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 이른바 진정부작위범으로서 그 의무이행기간의 경과에 의하여 범행이 기수…(생략)

(2) 부진정부작위범

1) 결과방지의 의무있는 보증인이 부작위를 통해 작위범의 구성요건을 실현하는 범죄(살인죄 등)로 부작위에 의한 작위범이라 할 수 있다.

① 직무유기죄는 이른바 부진정부작위범으로서 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식 하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이다(대판 1983.3.22. 82도3065).

② 피고인이 폭약을 호송하던중 화차 내에서 금지된 촛불을 켜 놓은 채 잠자다가 폭약상자에 불이 붙는 순간 잠에서 깨어 이를 발견한 경우, 불이 붙은 상자를 뒤집는 등의 방법으로 쉽게 진화할 수 있는데도 도주하였다면 부작위에 의한 폭발물파열죄가 성립한다(대판 1978.9.26. 78도1996).

2) 부진정부작위범은 작위범에 대해 보충적 관계로 같은 행위가 작위범의 구성요건을 충족한다면, 별도로 부작위범은 성립하지 않는다(부작위의 작위에 대한 보충성).

① 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인을 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인 도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.(대판 1996.5.10. 96도51)

② 강간치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다.(대판 1980.6. 24. 80도726)

③ 공무원이 신축건물에 대한 착공 및 준공검사를 마치고 관계 서류를 작성함에 있어 그 허가조건 위배사실을 숨기기 위하여 허위 문서를 작성행사하였을 경우에는 작위범인 허위공문서작성 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 아니하나,(대판 1972.5.9. 72도722) 이러한 공문서를 허위작성한 것이 농지불법전용사실이라는 위법사실을 은폐할 목적이 아니라 농지일시전용허가를 허가하기 위하여 해 준 것이라면 직무유기행위는 별도의 불법을 구성하므로 허위공문서작성, 동행사죄와 직무유기죄는 실체적 경합범의 관계에 있다(대판 1993.12.24. 92도3334).