원처분주의 와 재결주의 1 - 원처분주의와 재결주의에 대한 행정소송법상 검토

원처분주의와 재결주의에 대한 행정소송법상 검토

Ⅰ. 들어가며

1. 문제의 소재

1)원처분과 이에 대한 재결은 모두 행정청의 공권력적 행위로서 다같이 항고소송의 대상이 될 수 있다.

2)그러나 양자를 모두 소송의 대상으로 허용할 경우 판결의 모순?저촉이나 소송경제에 반하게 되는 문제가 발생한다.

3)이에 대한 입법주의의 문제가 원처분주의와 재결주의에 관한 것이다.

2. 원처분주의와 재결주의

1) 원처분주의

원처분주의란 취소소송의 대상을 원처분으로 하고 원처분만을 다투며, 재결에 고유한 위법이 있는 경우에만 재결을 다투도록 하는 제도를 말한다.

2) 재결주의

재결주의란 재결만을 취소소송의 대상으로 할 수 있고, 원처분의 하자는 재결을 다툴 때 같이 다툴 수 있는 제도를 말한다.

3. 현행법의 태도

현행법은 제척기간, 판결의 효력, 취소소송의 소송물 등의 여러 복잡한 문제를 방지하기 위하여 원처분주의를 채택하고 재결자체의 고유한 위법이 있거나 개별법에 재결주의를 규정한 경우 예외적으로 재결주의를 채택하고 있다.
Ⅱ…(생략)

1)재결청의 권한 또는 구성에 위법이 있는 경우에 원칙적으로 고유한 위법이 있다고 할 수 있다.

2)예를 들면 권한이 없는 기관이 재결을 하거나 재결청 구성상의 위법이 있는 경우이다.

4. 형식상의 위법

5. 내용의 하자의 포함여부

1)부정설 - 기각재결의 경우에는 원처분을 유지하는 것이므로 재결자체의 내용상 하자는 있을 수 없다는 점을 논거로 하는 견해이나

2)긍정설 - 기각재결의 경우에도 원처분 자체에는 없는 공익, 국민정서와 같이 법적 근거가 될 수 없는 사유를 들어 기각재결을 할 수 있다는 점에서 내용상 하자가 있을 수 있다고 보아야 하며 판례의 태도이기도 하다.

3) 인용재결