민법상 취소권의 행사와 취소의 효과 연구

로 된다고 한다(이영준684면). 따라서 예컨대, Ａ가 지능이 박약한 Ｂ를 꾀어 돈을 빌려주어 유흥비로 쓰게 하고, 실제 준 돈의 두 배 가량을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정받은 경우, Ｂ가 Ａ의 기망을 이유로 근저당권설정계약을 취소하면 소비대차계약을 포함한 전체에 대하여 취소의 효력이 발생한다. 근저당권설정계약은 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적?사실적으로 일체로서 행하여진 것이기 때문이다(대판 94.9.9. 93다31191).

② 다만 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있고 또한 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 일부만의 취소도 가능하다(대판 98.2.10. 97다44737).

[참고판례]
대판 90.7.10. 90다카7460 市로부터 공원휴게소 설치시행허가를 받음에 있어 담당공무원이 법규오해로 인하여 잘못 회시한 공문에 따라 동기의 착오를 일으켜 법률상 기부채납의무가 없는 휴게소부지의 16배나 되는 토지 전부와 휴게소건물을 市에 증여한 경우 휴게소부지와 그 지상 시설물에 관한 부분을 제외한 나머지 토지에 관해서만 법률행위의 중요부분에 관한 착오이다.

3. 취소의 제3자에 대한 효과

취소로 인한 소급적 무효의 효과는 모든 자에게 그 효과를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 일정한 경우에는 거래의 안정을 위해 제한하고 있다.
⒜ 착오나 사기?강박으로 인한 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.
⒝ 무권리자로부터 동산 또는 유가증권을 양수한 제3자가 선의취득의 요건을 갖춘 경우에는 유효하게 소유권을 취득하므로(제249조), 원래의 권리자가 무권리자에 대하여 적법하게 취소를 하였어도 이를 제3자에 대하여 주장할 수 없다.
⒞ 채권양도계약이 취소되어도 그러한 사실을 모르는 채무자가 表見讓受人에게 변제를 한 경우에는 유효하므로, 채무자에게 양도계약의 취소를 주장할 수 없다.

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