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행정행위의 직권취소에 대한 법적 검토
I. 들어가며
행정법상 행정행위의 취소란 그 성립에 흠이 있음에도 불구하고 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 성립상의 흠을 이유로 권한 있는 기관이 그 효력의 전부 또는 일부를 원칙적으로 기왕에 소급하여 상실시키는 행위를 말한다.
II. 취소권자
감독청의 취소권 보유여부에 대하여 학설이 나누어진다.
1. 적극설
적극설은 감독청에 의한 취소는 하급 행정청의 위법한 행정행위를 시정하는 자율적 통제수단이므로 취소권은 감독권에 당연히 포함된다. 상급감독청이 행정심판의 재결청으로서 취소권을 가지고 있다는 것은 일반적으로 감독청에 취소권이 있음을 전제한 것이다.
2. 소극설
소극설은 감독청은 법률에 명시적 규정이 없는 한 처분청에 대한 당해 행위의 취소명령권만을 가진다고 본다. 하급 행정청의 처분을 감독청이 취소하는 것은 일종의 대집행적 성질을 가지는 것이고 취소는 훈령과 달리 대외적 효력이 있는 것이기 때문에 감독청은 취소권을 가진다고 하면 안된다.
III. 취소권의 근거
1. 필요설
필요설의 경우 침해유보설에 근거한다.
2. 불요설 (다수설?판례)
불요설은 행…(생략)
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효과
종래에는 당연히 소급효를 가진다고 하였으나 최근 하자의 개별화이론에 입각하여 구체적인 관계 이익을 비교 교량하여 소급효 여부를 결정해야 한다는 것이 다수의 견해이다.
그러므로 하자의 발생에 대하여 상대방에게 귀책사유가 없고 이미 완결된 법률관계나 법률사실을 제거하지 아니하면 취소의 목적을 달성할 수 없는 경우가 아니라면, 법적 안정성 내지 신뢰보호의 관점에서 그 효과는 장래에 향해서만 발생한다고 할 것이다. 여기에는 당해 행정행위의 효과가 계속적인가 일시적인가, 취소의 시기가 행정행위가 있은 후 얼마나 후에 이루어진 것인가 하는 등의 제반사정이 같이 고려되어야 하는 것이다.
VIII. 취소의 취소
1. 취소에 무효원인이 있을 때
행정행위로서 당해 행위는 처음부터 효력을 발생하지 아니하므로 원행정행위는 그대로 존속한다. 이 경우 무효확인 또는 무효선언으로서의 취소가 가능함은 물론이다.
2. 취소에 취소원인이 있을 때
(1) 부정설
과거 취소처분은 행정행위의 효력을 확정적으로 상실시키는 것이므로 취소처분의 취소로 처음 행정행위의 효력을 소생시킬 수는 없고 처음 행정행위와 동일한 내용의 새로운 행정행위를 하는 수 밖에 없다.
(2) 긍정설 (통설)
취소도 행정행위이므로 하자의 일반론에 따라 그에 하자가 있는 때에는 이를 취소하여 원행정행위를 다시 소생시킬 수도 있다.
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