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행정법의 불문법원 인정여부 문제


레포트 > 법학행정
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자료설명

행정법의 불문법원 인정여부 문제

본문/목차

행정법의 불문법원 인정여부 문제

1. 들어가며

행정법의 불문법원으로써 인정여부가 문제되는 것은 크게 관습법, 판례법, 조리이다. 이하에서는 이들의 법원성에 대하여 간략히 살펴보고자 한다.

2. 관습법

① 의의
관습법은 국민 사이에 장기적?계속적 관행이 반복되고 그 관행이 국민 일반의 법적 확신을 얻어 법적 규범으로 승인된 것을 말하며, 장기적?계속적 관행에 법적 확신이 더해진 것이라 요약할 수 있다. 이와 대비되는 사실인 관습은 법적 확신의 부재된 상태라고 할 수 있다.

예를 통해 보면 하천은 국가가 관리하는 공물이다. 그런데 성문법규에는 사인이 하천을 사용하는 관계에 관하여는 규정이 없었다. 그럼에도 일반 민중들이 오랜 세월동안의 관행으로 하천용수에 관해 서로간에 협정을 맺고 마치 사용권이 있는 것처럼 사용하고 있다. 만일 성문법규에서 이를 금지한다면 이 하천용수권은 성립될 수 없을 것이다. 그런데 문제는 이 사용에 대하여 오랜동안 행정관청이 이의를 제기하지 않았고 그래서 민중들이 이 사용권은 법적으로 용인된다고 믿는데 있다. 이 때 국가의 재차 승인 필요없이 이 권리는 관습상 권리로 확정되는 것이다.
반대로 행정주체가 관습법을 형성하는 예로는 어떤 사무에 관해 성문법규가 없는 상황에서 행정청은 내부적인 행정규칙을 수립하여 독자적으로 그 사무를 처리해 왔다. 엄밀히 말해 이 사무는 법적 근거가 없는 사무였다. 그러나 오랜세월동안 행정청이 그 행정규칙에 기해 사무를 해왔고, 일반국민들은 행정청이 해오던 일이라 당연히 법적 효력이 있는 것인줄 알고 있다면 이 사무처리는 관습법적 근거를 갖게 된다고 할 수 있는 것이다.

② 법원성
이러한 관습법에도 법원성 인정 하는 것은 학설이 일치하고 있다.

③ 효력
효력에 관련하여서는 학설이 나누어진다.
가. 보충적 효력설(다)
관습법은 성문법이 없는 경우에만 보충적으로 적용된다는 견해이다.
나. 개폐적 효력설
관습법은 성문법을 개폐하는 효력까지도 지닐 수 있다…(생략)


행정법   불문법원   인정여부  


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