행정법상 통치행위 전반의 검토

행정법상 통치행위 전반 개요

1. 들어가며

(1) 통치행위의 의의

통치행위란 법률적 판단이 가능함에도 불구하고 고도의 정치성을 가짐으로 인하여 사법적 심사의 대상에서 제외되는 국가작용을 의미한다.
이와 관련하여 종래의 긍정설은 통치행위를 넓게 보아 행정작용에 속하나 사법부의 심사를 받는 일반의 행정작용과 구별되는 별개의 작용으로 보아 이른바 제4의 국가작용이라는 이론을 주장했다.
이를 상세히 살펴서 예컨대, 현재 논의되고 있는 개별적 통치행위의 예를 들어 설명해보면, 대통령이 국무위원을 임면하는 것은 통치행위이고, 그 밖의 공무원을 임면하는 것은 일반행정작용이다. 그 이유는 전자가 정치성을 띠나, 후자는 그렇지 않기 때문이다.
정치성이 짙은 국무위원임면은 법원의 심사를 받게 되면 대통령의 정치력이 약화되고 필연적으로 행정부와 사법부의 권력분립이 무너져 사법부가 행정부에 군림하는 현상을 가져온다. 따라서 이들 작용에 대하여는 법원이 심사를 하지 않는 것이다. 마찬가지로 국회가 소속 의원을 제명하는 등의 국회의 자율행위는 법원의 심사를 받지 않는 통치행위인데, 만일…(생략)

(2) 제도적 전제

2. 각국에 있어서의 통치행위

(1) 프랑스

(2) 영국

① 국왕의 대권(Royal Prerogative)

② 의회내부행위

(5) 일본

3. 이론적 근거

(1) 통치행위 부정설

(2)긍정설

① 재량행위설

② 권력분립설