“보라매병원 사건”

<3> 방조범설

방조범설은 부진정부작위범에서 보증인적 지위에 있는 자가 작위정범에 가담한 경우 작위자가 당해 범죄의 정범이며 부작위자는 방조범이 되는 것으로 본다.

이 견해는 다음과 같이 설명한다. 방조자가 보증의무를 지는 경우 부작위에 의한 방조도 가능하지만, 이 경우 정범과 방조범의 구별은 일반적으로 문제되지 않으며, 행위지배를 하는 고의작위정범이 있는 경우 그 범행을 제지하지 않는 보증인의 범행기여는 단지 방조범을 의미할 뿐이다. 행위지배가 있는 고의적 작위범의 곁에서 그 행위를 방지해야 할 보증인의 행위분담이란 원칙적으로 방조범의 의미를 가질 뿐이다. 작위의무자의 부작위라 하더라도 부작위에는 적극적 행위기여가 결여되어 있기 때문에 정범의 표지인 행위지배가 부정될 가능성이 있고, 범죄의 실행행위라기보다는 범죄실현에 조력하는 방조행위로 평가될 여지가 다분하다.

대법원도 1996. 9. 6, 95도2551 판결에서 피고인들이 업무상횡령죄의 공동정범에 해당하는가의 여부를 판단하지 않고 오로지 방조범으로만 보고 있는 점에 비추어 작위정범이 있는 경우 부작위 참가자는 방조범으로 보는 입장이라 할 수 있다.…(생략)