대리에 관하여

② 대리의 본질론

- 대리인이 한 법률행위의 효과가 왜 법률행위를 하지 않는 본인에게 귀속하는가라는 이론적 근거를 둘러싸고 학설의 대립이 있는데 다음과 같다.

a. 대리인행위설 : 행위당사자는 대리인이며 행위의 효과는 법률의 규정에 의해 본인에게 귀속한다. 따라서 법률행위의 여러 요건(행위능력, 의사의 흠결 등)은 대리인을 표준으로 정한다.(판례,통설)

b. 본인행위설 : 대리인의 행위를 본인의 행위로 의제하는 설이다. 따라서 법률행위의 여러 요건(행위능력, 의사의 흠결 등)은 본인을 표준으로 판단한다.

c. 공동행위설 : 본인의 대리인에 대한 의사와 대리인의 상대방에 대한 의사가 결합하여 효력을 발생한다.

- 민법은 대리행위의 당사자 결정에 대리인 행위설을 취하므로 그 대리행위에 미친 하자 유무 결정은 모두 대리인을 표준으로 정한다. 따라서 대리행위에 미친 사기,강박, 선의, 악의 등의 결정은 모두 대리인을 표준으로 정하나, 다만 악의에 대하여는 본인도 함께 고려하여 정한다. 그러므로 비록 대리인이 선의이더라도 본인이 악의인 때에는 그 법률관계는 악의로 다루어진다.
2. 대리…(생략)

① 법률행위 : 대리는 법률행위를 대리하는 것이므로 법률행위적 의사표시에 한하여 허용된다. 하지만 법률행위라 하더라도 대리를 금지하는 법률의 규정이 있거나 법률행위의 성질상 대리에 적합하지 않은 경우 대리는 허용되지 않는다. 일신전속적인 행위(혼인·입양·인지·유언 등)가 이에 속한다. 그 밖에 당사자 사이의 약정에 의해 대리를 금할 수도 있다. 그러나 상법상 지배인의 포괄대리권은 원칙적으로 이를 제한할 수 없다(상법 제11조). 즉, 대리는 법률행위에만 인정하나 신분법상의 법률행위는 성질상 적용이 배척되고, 재산상 법률행위지만 근로계약, 임금청구는 특별법상 대리가 제한된다.

② 준법률행위 : 준법률행위는 원칙적으로 대리가 허용되지 않지만 의사의 통지나 관념의 통지와 같이 의사표시와 유사한 행위에는 의사표시규정의 유추적용이 가능하므로 대리규정의 유추적용이 가능하다고 볼 것이다.

③ 불법행위 : 불법행위에 관해서는 대리가 허용되지 않는다. 대리는 본인을 위한 제도이므로 위법행위인 불법행위에는 대리제도의 본질상 대리가 인정되지 않는다.