형소법 전문법칙

1. 예외인정의 일반적 기준

(1) 일반적 기준 : 영미의 통설은 전문법칙의 예외를 인정하기 위하여 신용성의 정황적 보장과 필요성을 요구하고있으며, 우리 형상소송법의 경우에도 이러한 기준을 그대로 사용할 수 있다고 하는 저에는 견해가 일치되어 있다.

① 신용성의 정황적 보장 : 신용성의 정황적 보장이란 공판정외의 진술이 특히 신용할 수 있는 정황하에서 행하여져서 공판정에서 반대신문의 기회를 상대방에게 주지 아니하더라도 허위의 위험이 없는 경우를 말한다.

② 필요성 : 원진술자를 공판정에 출석케 하여 진술시키는 것이 불가능하거나 곤란하기 때문에 부득이 전문증거를 증거로 사용할 필요가 있는 경우를 말한다. 다만, 이 두 요건은 모든 경우에 있어서 동등한 정도로 엄격하게 적용되는 것은 아니고 상호보완관계 또는 반비례관계에 있는 경우가 많다. 따라서 신용성의 정황적 보장이 강력하면 필요성의 요건은 어느 정도 완화될 수 있으며, 그 역의 경우도 가능하다.

2. 현행법상 전문법칙 예외

(1) 법원 또는 법관의 면전조서 : 법원 또는 법관의 면전조서는 성립이 진정하고, 신용성의 정황적 보장도 높기 때문에 무조건 증거능력을 인정하고 있다(제311조).

(2) 피의자신문조서 : 현행법은 검사가 작성한 경우와 사법경찰관이 작성한 경우에 이어 증거능력 인정에 차이를 두고 있는바, 사법경찰관의 경우에는 보다 엄격한 요건 하에서 증거능력을 인정하고 있다.

① 검사작성의 피의자신문조서(제312조 제1항)

② 사법경찰관작성의 피의자신문조서(제312조 제2항) : 사법경찰관이 작성한 피의자 신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 성립의 진정뿐 아니라 내용을 인정(조서에 기재된 내용이 진실과 부합한다고 진술)한 때에는 증거능력이 있다. 검사작성의 경우보다 신용성이 낮다는 점을 고려한 것이라 볼 수 있다.

① 의의 : 진술조서란 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서를 말한다. 현행법은 진술조서의 증거능력을 긍정하기 위한 요건에 대해 작성주체와 진술주체에 따라 별도의 규정을 두고 있다.

② 진술조서의 증거능력 : 검사적성의 진술조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때 증거능력이 있다(제312조 제1항 본문).