판례법

(3) 법률의 수정

법관이 특별한 경우에 법률규정에 반하여 판결하는 것이 허용되는가 하는 것으로 이를 통상 ‘법률수정’으로 표현한다(Gesetzeskorrektur). 법률수정을 인정할 것인가 하는문제는 법률해석이나 법률보충과는 그 귀를 같이 한다고 볼 수 없다. 법률해석과 법률보충은 어디까지나 기존 실정법 테두리 내에서 헌법과 법률에 따라 재판한 것이지만 법률수정은 법률해석과 법률보충의 기준의 법리를 넘어서고 있기 때문이다. 김대휘, “법관의 법발견의 3단계”, 사법연구논집 제13집, 28면



3. 판례법의 법원성 인정여부

판례법의 법원성에 관한 학설은 크게 긍정설과 부정설이 대립한다. 우리나라 학자들이 긍정설을 취한 논거로는 판례가 갖는 사실상의 구속력, 법적안정성, 대법원의 판례변경에 대한 신중성에 관한 법원조직법의 규정(제7조 제1항 제3호)등을 들고 있고, 부정설을 취한 학자들은 법원조직법의 규정은 상급법원의 판례변경가능성을 규정한 것이고 권력분립원칙상 법원에서 판례법을 만드는 것은 모순이라고 주장하고 있다. 그러나 명문상 판례를 법원으로 규정하지 않았으므로(법원조직법 제8조) 판례를 법원으로 볼 수 없다고 하면서도 선례에 대하여 ‘사실상의 구속력’을 인정하고 있는 입장이 다수의 견해이며 타당하다.

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