[사회과학] [행정법] 처분의 신청에 대한 거부나 부작위에 대한 권리구제와 관련해 부작위위법 확인소송의 비판적 고찰 및 의무이행소송의 도입 가능성

무원의 임면권자에 대하여 특임공관장의 임면과정이나 지위 변경 등에 관하여 어떠한 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐 아니라, 나아가 국회의원은 헌법이 부여한 권한에 따라 국정감사조사권, 국무위원 등의 국회출석요구권질문권, 국무위원 등의 해임건의권 등의 다양한 권한행사를 통하여 행정부의 위법부당한 행위를 통제할 수 있고, 또한 국회법상 국회통일외교통상위원회는 외무공무원의 인사에 관한 사항 등 외교통상부 소관에 속하는 의안과 청원의 심사 등의 직무를 행하도록 규정되어 있기는 하지만, 이러한 규정들에 의하여 국회의원이 국무위원인 외교통상부장관에 대하여 정치적인 책임을 물을 수 있음은 별론으로 하고 국회의원 개개인에게 특임공관장의 인사사항에 관한 구체적인 신청권을 부여한 것이라고 할 수 없어서, 국회의원에게는 대통령 및 외교통상부장관의 특임공관장에 대한 인사권 행사 등과 관련하여 대사의 직을 계속 보유하게 하여서는 아니된다는 요구를 할 수 있는 법규상 신청권이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 조리상으로도 그와 같은 신청권이 있다고 보여지지 아니한다.
위의 대법원 판례의 견해는 부작위위법확인소송의 소의 요건과 관련해서 부작위에 대하여 소의 대상으로서 판단함에 있어 일관되게 표명하고 있는 견해이며 더불어 거부에 대한 처분성 검토에 있어서도 위와 같은 신청권이 있어야 한다는 것을 원고적격의 검토에서가 아니라 대상적격의 검토에서 요구하고 있다.
홍준형 교수는 위와 같은 판례의 견해에 대하여 다음과 같이 문제점을 지적한다.
‘이와 같은 판례의 견해에는 간과할 수 없는 문제점이 내재하고 있다. 왜냐하면 소송의 대상으로서 부작위의 존재란 소송요건, 즉 본안판단의 전제요건의 하나일 뿐, 본안의 문제로 다루어져서는 안되기 때문이다. 물론 이러한 판례의 입장은 거부처분의 처분성에 관한 전통적 판례의 연장이라고도 할 수 있으나, 판례가 이같은 해석을 부작위의 개념에 대해서도 마찬가지로 관철시킬 수 있었던 데는 무엇보다도 부작위에 대한 행정소송법의 입법적 정의규정의 문제점이 배경

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