[사회과학][법학] 형법각론 - 간통죄에 관해서

는 고소인에 의한 제기가 반드시 있어야 하며, 이혼소송의 취하에는 스스로 취하한 때뿐만 아니라 취하간주된 때를 포함한다.
(2) 구체적 소추조건
고소는 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시이므로, 간통 사실을 적시한 진정서를 법원에 제출하거나 법관의 신문에 대해 피고인을 처벌해 달라고 했더라도 고소의 효력은 없다. 또한 고소는 처벌을 구하는 간통 사실을 특정할 수 있어야 한다. 수개의 간통행위 중 일부에 대한 고소는 다른 간통행위에 효력을 미치지 않는다. 이혼조정신청만 하고 아직 이혼심판청구가 없을 때에도 고소의 효력은 없다.
간통죄에 대한 제 1 심판결선고 후 이혼심판청구가 취하되었다면, 처음부터 이혼소송을 제기하지 않은 경우와 같이 소급적으로 소추요건을 결하여, 공소제기도 법률의 규정에 위반되어 무효라고 한다. 그러나 이 경우에는 공소기각판결이 아니라 무죄판결을 해야 한다고 본다.
(3) 간통의 종용과 유서
배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다. 여기서 종용이란 간통에 대한 사전승낙이요, 유서란 사후용서를 말한다. 간통의 종용과 유서는 이 죄 성립에 영향을 미치지 못하고 단지 고소권 발생을 막을 뿐이라는 견해가 지배적이지만 종용이 있는 경우는 구성요건해당성 자체가 배제되는 것으로 보아야 한다.
종용유서 여부 판단은 의사주의에 따른 당사자의 진실한 의사표현을 기준으로 해야지, 재산법관계에 적용되는 표시주의이론을 적용해서는 안 된다. 예컨대 배우자끼리 합의이혼하기로 하고 별거 상태에 들어가거나 협의이혼신고서에 서명날인하는 등 이혼합의가 내부적으로 진정하게 성립한 때에는 비록 법률상의 혼인관계가 존속한다 하더라도 앞으로 다른 이성과 정교관계를 종용하는 의사표시도 포함되어 있다고 해야 한다. 그러나 단지 합의이혼서를 작성하려고 했거나 간통사실을 안 후 일시 동침한 적이 있거나 용서를 전제로 자백을 구한 경우처럼 단순한 외면적 용서의 표현이나 약속만으로는 종용유서가 성립할 수

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