행정상 손실보상의 개념과 근거 및 성질

직접효력설은 헌법 제23조 3항에 의해 국민에게 직접적으로 손실보상청구권이 발생하고 따라서 비록 도시계획법이 규정을 두지 않더라도 국민은 이 헌법규정에 따라 보상을 청구할수 있다고 한다. 그러나 이 설은 부대조항이론을 정면으로 부정하는 것이어서 타당하지 않고, 헌법조항에서 바로 구체적인 청구권이 발생한다는 것은 헌법상 기본권이론에 비추어 타당하지 못하다는 비판이 있다.
다음, 위헌무효설은 우리나라의 다수설로서, 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효인 것이고 따라서 그에 근거한 공무원의 공용침해행위는 국가배상법 제2조의 위법한 국가작용이므로 국민은 이에 대해 행정상 손해배상을 청구할 수 있다는 이론이다. 이 견해에 대해서는 이와 같이 행정상의 손해배상의 문제로 보게 되면, 가해행위의 위법성이 존재해야 하고, 이는 다시 과실요건의 충족을 필요로 하는데, 이때에 공무원의 과실의 존재를 인정하기 어려워(공무원은 행위당시 자신이 불법한 행위로서 국민에게 손해를 끼친다는 인식이 없다는 말) 결국은 당사자의 배상이 부정된다는 비판이 제기된다.

- 도시계획법 제21조에 대한 헌재의 헌법불합치결정
앞에서 든 89헌마214 결정에서 헌재는 도시계획법 제21조는 특별한 희생을 초래한 공용침해에 대한 보상규정을 두지 않은 위헌의 법률이며 다만, 보상에 관한 새로운 입법이 이루어 질 때까지 효력이 존속한다는 헌법불합치결정을 한 바 있다.

3. 손실보상청구권의 성질

1) 공권설
손실보상은 공권력행사작용의 법적 효과이므로. 손실보상청구소송은 당사자소송에 의한다는 것이 다수설의 입장이다.

2) 사권설
손실보상관계는 사법상의 채권?채무관계에 불과하며 손실보상청구호송은 민사소송 방식으로 해야 한다는 견해로 판례의 입장이다.

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