공법과 사법의 구별에 대한 검토

공법과 사법의 구별

1. 들어가며

(1) 공법의 존립근거

먼저 공법으로서의 행정법의 출현은, 행정권에 대해서는 일반인이 관계를 규율하는 사법의 적용을 배제하고 그와는 성질을 달리하는 공법을 적용함으로써 행정권의 특권적 지위를 보장하려는 정치적 이데올로기 산물이었던 것이 종래의 존립근거라면, 오늘날은 행정상 법률관계가 사인간의 법률관계와 성질을 달리한다는 법기술적 이유가 오히려 주된 이유가 되고 있다.

(2) 제도

대륙법계
: 이원적 법체계로 대륙법계에서는 공사법 구별이 명확히 확립되어 있는 편이다.
영미법계
: 일원적 법체계로 공사법을 구별 하지 않는 형태로 발전되었다.

2. 구별의 필요성

과거에는 Kelsen 등의 유력 학자에 의하여 구별부정설이 상당한 지지를 얻었으나, 오늘날에는 구별긍정설이 다수설의 지위를 차지하고 있다. 이러한 공사법의 구별 필요성을 간략히 분설하면 크게 다음과 같다.

(1) 실체법상의 필요성

먼저 실체법상으로 구체적 법률관계에 적용할 법규나 법원칙을 결정하기 위하여 필요하다고 할 수 있다. 예컨대, …(생략)

(2) 절차법상의 필요성

3. 구별기준

① 주체설

② 성질설 (권력설, 종속설)

③ 이익설 (목적설)

④ 생활설

⑤ 귀속설 (신주체설)

4. 공법과 사법의 관련,교착

① 공법적 행위에 의해 사법적 효과가 발생된다.

② 공법적 행위가 사법상 법률행위의 요소가 된다.

③ 공법이 사법상행위에 직접 일정한 제한을 가한다.