형법상 중지미수에 대하여 - 중지미수에 대한 법적 검토 (형법 총론)

중지미수에 대한 법적 검토 (형법 총론)
* 관련 규정 형법 제26조(중지범)
‘범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.’

Ⅰ. 서설

1. 의의
중지미수란 범행의 실행에 착수할 자가 아직 범죄를 완성하기 전에 자의로 범행을 중지하거나 결과의 발생을 방지하는 경우를 의미한다.
[특별법위반범에도 중지미수 적용이 가능한지]
특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4, 제1항은 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자를 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있는 바, 이는 절도, 주거야간침입절도 특수절도 및 그 미수죄의 상습범행을 형법각칙이 정하는 형보다 무겁게 가중처벌하고자 함에 그 입법목적이 있을 뿐 달리 형법총칙 규정의 적용을 배제할 이유가 없는 것이므로 중지미수에 관한 형법 제26조의 적용을 배제하는 명문규정이 없는 한 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반의 죄에 위 형법 규정의 적용이 없다고 할 수 없다(대판 1986.3.11. 85도2831)

2. 법적 성격(형의 필요적 감면의 근거)

(1) 형사정책설

1) 퇴각을 위한 황금다리이론

형…(생략)

2) 보상설(은사설, 공적설)

3) 형벌목적설

(1) 일반적 주관적 요건 : 기수의 고의와 그 밖의 주관적 구성요건요소

(2) 특별한 주관적 요건 : 자의성(장애미수와의 구별기준)

① 객관설 : 외부적 사정과 내부적 동기를 구분하여, 외부적 사정으로 범죄가 성립하지 않으면 장애미수, 내부적 동기이면 중지미수

② 주관설 : 후회?동정 기타 윤리적 동기에 의한 중지만이 중지미수

③ Frank 공식 : 할 수 있었지만 원치 않아서 그만두면 중지미수, 하기를 원했으나 할 수 없어서 그만두면 장애미수

④ 절충설 : 사회일반의 경험상 강제적 장애사유로 인하여 타율적으로 중지한 때에는 장애미수, 이러한 사유가 없음에도 불구하고 자율적 동기에 의해서 중지한 때에는 중지미수라는 견해(다수설)

① 자율적 중지

② 실행의 불가능 또는 곤란