정당방위의 성립요건에 대한 연구 - 정당방위의 성립요건 (형법)

정당방위의 성립요건 (형법)

1. 개요

형법상 정당방위가 성립하기 위해서는 정당방위상황이 존재하고 이에 따른 방어행위가 있고, 이러한 방어행위가 상당한 이유 있는 행위라야 한다.

2. 정당방위상황의 존재

(1) 자기 또는 타인의 법익

1) 법에 의하여 보호되는 모든 개인적 법익으로 형법 및 일반적으로 보호되는 법익은 모두 포함한다.

2) 국가적?사회적 법익은 정당방위의 대상이 아니라는 것이 통설이다.

[신분상 법익에 대한 정당방위]
타인이 보는 자리에서 자식으로부터 인륜상 용납할 수 없는 폭언과 함께 폭행을 가하려는 피해자를 1회 구타한 행위는 피고인의 신체에 대한 법익뿐만 아니라 아버지로서의 신분에 대한, 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로써 정황에 비추어 볼 때 피고인으로서는 피해자에게 일격을 가하지 아니할 수 없는 상당한 이유가 있는 행위로써 정당방위에 해당한다(대판 1974.5.14. 73도2401).
(2) 현재의 부당한 침해
1) 침해
법익에 대한 실해 또는 위험을 야기시키는 인간의 행위를 말한다.
2) 침해의 현재성…(생략)

3) 정당방위에서의 침해의 현재성과 관련한 판례

① 피고인이 약 12살 때부터 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 이 사건 범행무렵까지 성관계를 강요받아 왔고, 그 밖에 행동의 자유를 간섭받아 왔으며, 또한 그러한 침해행위가 그 후에도 반복하여 계속될 염려가 있었다면, 피고인들의 이 사건 범행 당시 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나…(대판 1992.12.22. 92도2540) 그러나 후술하듯 본 사안에서는 상당한 이유가 인정되지 않았다.

② 피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고, 그 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다.(대판 1996. 4.9. 96도241)

③ 쟁투하다가 패주하는 피해자가 소지하였던 식도를 탈취하여 급박한 상태를 면하였음에도 불구하고 다만 반항한다 하여 그를 자살(刺殺)한 행위는 정당방위라 할 수 없다(대판 1959.7.24. 4291형상556).

4) 정당방위와 침해의 급박성

5) 침해의 부당성

① 피해자 일행 중 1명의 뺨을 때린 데에서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대판 1993