성희롱유형에 따른 불법행위성립가능성 - 성희롱 유형에 따른 불법행위 성립 가능성

성희롱 유형에 따른 불법행위 성립 가능성

1. 형벌법규 위반의 불법행위

(1) 성폭력범죄의 처벌과 피해자보호 등에 관한 법률[&28841](이하 `성폭력특별법`이라 한다)에서 규정하고 있는 성폭력범죄는 기존의 형법에 의해 규제되어 있던 성범죄와 성폭력특별법에 의해 새롭게 규정된 성범죄로 구성된다(제2조 제1항 제3호, 제11조, 제4조).

그리고 형법은 성희롱 행위에 관하여 명시적 규정을 두고 있지 않다. 그러나 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처하고(제307조 제1항), 그 명예훼손이 공연히 허위의 사실을 적시하여 이루어진 경우에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(제307조 제2항). 그러므로 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 사용자나 상사 등이 근로여성에 대하여 그 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는데 충분할 수 있을 정도로 구체적으로 성적인 문제에 관한 사실(허위이든 진실이든 불문)에 관하여 지적한 경우에는 명예훼손죄가 성립될 수 있다. 또한 형법은 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하…(생략)

(2) 강제외설 등 형벌법규 위반의 행위는 그 자체가 위법한 불법행위이다. 먼저 불법행위의 성립을 인정한 판례에는 다음의 내용들이 있다. 예를 들면, 외설행위(위자료 300만엔), 상대방의 의사에 반한 성행위,강제외설 등 계속적인 신체접촉행위(250만엔),강제외설 등의 일련의 행위 등이다. 그러나 성희롱의 범죄화에서 실제로 의미있는 영역은 물론 현행 성폭력 형법이나 모욕, 명예훼손 등에 의한 형사처벌의 문턱에 들어서지 못한 성희롱에 국한된다. 이를테면, 폭행·협박은 물론 위력·위계도 사용하지 않은 사적 장소에서 이루어진 단순한 신체적 접촉, 사적으로 행한 말에 의한 성희롱이나 성역할에 기반한 성희롱이 그 사례이다.

2. 교제강요·성적 요구 및 거부 후의 혐오 등

(1) `형벌법규 위반에 이르지 않은 정도의 신체 접촉을 따르는 성적 요구 내지 교제강요 및 거부 후의 혐오스런 짓`에 관해서는 앞의 언급한 정식에 따라 불법행위가 성립하는지 여부를 판단한다. 이러한 행위에 관하여 서울대 여성조교 성희롱 사건(대법원)에서는 민법 제750조에 의한 불법행위의 성립을 인정하고 있다. 성희롱의 직접가해자에게 대하여 불법행위책임을 물을 수 있다. 판례는 “성적 표현행위의 위법성 여부는 쌍방 당사자의 연령이나 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 성적 동기나 의도의 유무, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 종합하여, 그것이 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 용인될 수 있을 정도의 것인지 여부 즉 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반되는 것인지 여부에 따라 결정되어야 하고, 상대방의 성적 표현행위로 인하여 인격권의 침해를 당한 자가 정신적 고통을 입는다는 것은 경험칙상 명백하다”고 판시하고 있다. 따라서 피해자 가해의 성적 언동으로 인하여 인격권을 침해받았음이 인정되면 이로써 피해자가 정신적 고통을 입었음은 경험칙상 명백하다고 할 것이므로 피해자는 가해자에 대하여 민법 제750조의 불법행위를 이유로 정신적 손해의 배상을 구할 수 있다.

(2) 일본의 경우는 金澤 성희롱(지방법원) 사건(위자료 80만엔), 東京 성희롱(광고대리점 A사) 사건(150만엔), 奈良 성희롱 사건(100만엔), 大阪 성희롱(장의사) 사건(80만엔), 禮幌 성희롱사건(70만엔), 旭川 성희롱 사건(200