구성요건적착오와 고의의 성부 - 구성요건적 착오와 고의 (형법 총론)

구성요건적 착오와 고의 (형법 총론)

1. 들어가며

행위자의 주관적 인식과 객관적 범죄사실이 완전히 일치되는 경우는 오히려 예외이고 언제나 다소의 불일치는 있을 수 있다. 이때 여기서 인식과 사실이 어느 정도 부합하여야 고의범의 기수로 처벌할 수 있는가 하는 문제가 발생한다. 형법은 제15조 제1항에서 ?특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다?라고 규정하고 있을 뿐이므로 이 조항을 가지고 해결하지 못하는 경우의 문제해결은 학설에 위임되어 있다.
형법 제15조 제1항에 의해서 해결가능한 착오의 범위에 대하여 다수설은 행위자가 인식한 구성요건과 실제로 발생한 구성요건이 기본적 구성요건과 파생적 구성요건의 관계에 있는 경우(보통살인의 고의로 존속살해를 범한 때)뿐만 아니라, 두 구성요건이 서로 죄질을 같이하는 경우(점유이탈물횡령죄의 고의로 절도죄를 범한 때)에도 제15조 제1항을 적용하여 문제를 해결하고 그 이외의 경우의 해결은 학설에 의한다고 한다.
이하에서는 이러한 구성요건적 착오에 관한 학설과 판례에 대하여 살펴보고자 한다.

2. 구성요건적 착오에 관한 학설

제…(생략)

1) 구체적 부합설

나) 구체적 사실의 착오의 경우

다) 추상적 사실의 착오

① 행위자가 인식한 사실과 발생한 사실이 같은 구성요건에 속하는 경우에만 고의기수를 인정하는 견해이다.

② 구체적 사실의 착오의 경우

③ 추상적 사실의 착오의 경우

① 인식한 사실과 발생한 사실이 같은 구성요건에 속하는 경우뿐만 아니라 같은 죄질에 속하는 경우에도 고의기수를 인정함(절도죄와 점유이탈물횡령죄)

② 죄질이 동일한 경우에도 고의기수를 인정하는 점만 다르고 나머지는 구성요건적 부합설과 동일함

3. 판례의 태도 ― 법정적 부합설