[법학] 민법총칙 법률행위

1. 권리의 변동

?(1) 변동(變動)이란 무엇인가? : 만물은 정지와 부동, 정체와 불변의 상태에 있는 것이 아니라 끊임 없이 변화하고 운동한다. 물이 끓듯 순간순간이 변화의 과정이고 생성의 연속이며, 절대적 정지와 균형은 그 어디에도 있을 수 없기에, 그 어떤 것도 변화하지 않는 것이 없고, 운동하지 않는 것이 없다. 다시 말해, 실재는 그 불변의 본질대로 정지해있는 것이 아니라, 언제나 구성 중에 있다. 이렇게 변화하고 운동하는 것을 `변동(變動)`이라고 한다. 이러한 `변동`의 원인은 Kant 시절까지만 해도 신적이고 외부적인 계시와 같은 것으로 이해되었지만, 독일의 철학자 Georg Wilhelm Hegel (1770~1831) 에 이르면 이러한 변화와 운동은 대개 내적 모순에 기인하며, 대립적인 것이 서로 길항하고 투쟁하는 것에 기인하게 된다. 겉으로는 정지하고 있는 것처럼 보이고, 신적인 외부의 명령에 의해 움직이는 것처럼 보이지만, 대부분은 그 내부에서 끊임 없이 싸움이 일어나고 있으며, 그러한 내적 모순을 해소하기 위해 변화와 운동이 일어난다고 보는 것이다. 물질이 그러한 것처럼 인간 역시 끊임 없이 변화하고 운동하며, 발전하고 진보하는 존재이다. 인간의 정신 자체가 완전한 모순 덩어리이고, 인생 자체가 `고통의 바다(苦海)`이며 문제의 연속이기 때문에, 이러한 모순과 문제를 해결하기 위해서 인간은 끊임없이 자기 기존의 틀을 깨부수고 인식의 지도를 바꾸며 `일신우일신(日新又日新)`하려 노력한다는 것이다. 따라서 인간 자신이 끊임 없이 변화하고 운동하는 것처럼, 인간이 구성하는 생활관계 역시 항상 바뀌거나 움직일 수밖에 없게 되는데, 이러한 생활관계에서의 변화는 법의 세계에서 법률관계의 발생·변경·소멸로서 나타난다.

?(2) 권리의 변동이란 무엇인가? : 법률관계는 결국 권리·의무의 관계이므로, 법률관계의 변동 즉 법률효과는 권리·의무의 변동에 다름 아니게 된다. 그리고 근대법은 권리본위로 되어 있으므로, 법률효과는 권리의 변동, 즉 권리의 발생·변경·소멸이라는 모습으로 나타난다. 중세법에서는 태생적 신분관계에 따라 모든 권리가 정해졌으므로, 권리가 변동되는 일이 거의 없었고, 권리관계에 변동의 기운이 일어난다고 하더라도, 우연적인 현재를 불변의 본질로서 확립하려는 반동적 시도가 끊임 없이 일어났기 때문에, 권리의 변동은 가급적 억제되는 것이 보통이었다. 하지만 시민혁명 이후 자유주의적인 근대법질서 하에서는 당사자의 자유로운 의사에 따라 권리관계가 끊임없이 변동되는 것이 오히려 정상적인 것으로 받아들여지기 시작했으며, 그러한 과정 속에서 개인의 정신적 성장과 사회 전체의 진보를 이룩해야 한다는 사고가 보편화되기 시작하였다. 따라서 근대법은 과거의 권리관계에 집착하는 것을 부정적으로 생각하고, 기존의 권리관계를 계속해서 수정하고 재구성하는 것을 오히려 더 긍정적으로 생각한다. (물론 권리의 변동을 뒷받침하는 법률제도는 그 반면에 쉽게 바뀌지 않아야 하는 것이 원칙이다. 마치 운동의 회전축이 단단하게 고정되어 있어야 운동이 더 원활해지는 것과 같은 이치이다.) 이처럼 그 어떤 권리관계도 `완전한 도달점`으로 생각하지 않고, 그 대신 모든 권리관계를 `불완전한 경과점`이라 생각하며, 그 어느 곳에도 머물지 않고 변화·발전하는 속에서 진보를 이루려 하는 것이 근대법의 정신이라고 할 수 있다.

?(3) 권리변동의 종류 : 권리의 변동은 권리의 발생·변경·소멸이라는 세 가지의 종류로 나눌 수가 있다. 마치 물질이 생성·변화·소멸하고, 인간이 탄생·성장·사망하는 것과 같다.

?1) 권리의 발생 (권리의 취득) : 없던 권리가 새롭게 생겨나는 것을 말한다. 권리가 어떤 자에게 발생한다는 것은 동시에 그 자가 권리를 취득한다는 것을 의미한다. 권리의 발생은 절대적 발생과 상대적 발생으로 나눌 수 있고, 그에 상응하여 권리의 취득은 원시취득과 승계취득으로 구분할 수 있다.

?b) 권리의 상대적 발생 (권리의 승계취득) : 전주인의 권리에 의하여 새로이 권리를 취득하는 것을 말한다. 이 중 이전적 승계(순수한 승계취득)는 권리가 동일성을 유지하면서 그 주체의 변경만이 생기는 것인데, 포괄승계(하나의 취득원인에 의하여 다수의 권리가 일괄해서 취득되는 것, 예를 들어 상속, 포괄유증, 회사의 합병)와 특정승계(개개의 권리가 개개의 취득원인에 의하여 취득되는 것, 예를 들어 매매)가 있다. 그리고 설정적 승계는 전권리자가 자기의 권리를 그대로 보유하면서 그 권리에 기초하여 새로운 권리를 창설하여 신권리자에게 취득시키는 것인데, 여기서 구권리는 신권리에 의해 제한을 받는다. 예를 들면 소유권에 기한 지상권·전세권·저당권이 그것이다.

?3) 권리의 변경 : 권리가 그 동일성을 유지하면서 그 주체·내용·작용이 변경되는 것을 권리의 변경이라 한다. 주체의 변경은 권리의 승계에 해당하므로, 권리의 변경이라기보다는 권리의 발생이나 소멸에 속한다고 볼 수 있고, 내용의 변경은 성질적 변경(예를 들어 물건인도청구채권이 채무자가 그 의무를 이행하지 않아 손해배상채권으로 변경되는 경우)과 수량적 변경(예를 들어 물건의 부합 또는 일부멸실에 의한 소유권의 증감)으로 나눌 수 있는데, 비록 양적·질적으로 변경이 일어나더라도 권리의 동일성에는 변함이 없다는 사실에 유의해야 한다. 작용의 변경은 권리