[행정법] 통치행위

統治行爲

Ⅰ. 統治行爲의 觀念

1) 통치행위란 법치주의가 확립되어 국가기관의 행위의 합법성에 대한 재판통제가 일반적으로 인정되는 상황에서의 예외적인 현상으로, 고도의 정치적인 국가행위 내지는 국가적 이익에 직접 관계되는 사항을 대상으로 하는 행위에 있어서 그에 대한 법적인 판단이 가능함에도 불구하고 재판통제에서 제외되는 행위이다.

2) 통치행위개념은 실정법상의 개념이 아니라 구미제국의 판례에 의하여 정립된 것으로서 연혁적으로 볼 때 전제군주국가에서 군주의 자의적인 권력행사를 합리화하는 도구로 사용되었고, 특정의 국가작용에 대하여 법적 판단이 가능함에도 불구하고 이를 하지 않는 행위를 의미한다는 면에서 법치주의의 훼손을 초래하기도 한다. 따라서 각국의 경우 통치행위 개념을 인정하더라도 그 범위는 매우 제한적이다.

Ⅱ. 統治行爲에 관한 學說

1. 부정설
실질적 법치주의가 확립되고 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정되며 행정소송상 개괄주의가 채택된 현대국가에서는 그에 대한 법적 판단이 가능한 모든 국가작용은 사법심사의 대상이 되어야 하는 까닭에, 법적 근거…(생략)

(1) 재량행위설

(2) 권력분립설(내재적 제약설)

(3) 사법자제설

3. 결론

1) 논리적으로는 통치행위 부정설이 가장 타당하나, 대부분의 국가가 판례에 의하여 통치행위개념을 인정하는 것이 현실이므로 부정설은 적어도 각국의 실제에는 부합되지 않는다.

2) 오늘날 재량행위도 재량권의 일탈?남용의 경우에는 재판통제의 대상이 된다는 면에서 통치행위가 재판통제에서 배제되는 논거를 재량행위성에서 찾는 것은 부적절하다.

3) 권력분립설은 그 근거를 민주정치의 관점에서 설명하나, 민주정치의 본질이 국민의 자유와 권리의 보장에 있다고 할 때, 국민의 자유와 권리를 침해하는 행위는 그것이 아무리 정치적으로 중대하다고 할지라도 재판통제의 대상이 되어야 한다는 비판을 받는다.

4) 사법자제설은 통치행위가 재판통제에서 배제되는 근거를 논리적인 관점에서 제시하는 것이라고는 할 수 없으나, 적어도 통치행위의 실제를 가장 충실하게 설명하는 견해이다. 그러나 이 견해는 사법심사권을 스스로 포기하는 것은 헌법정신에 위배되며, 이러한 심사포기행위는 그 자체가 어느 일방의 정치적 입장을 지지하는 결과가 된다는 비판을 받는다.

4. 독일