간통죄 존폐론을 통해 본 일탈과 사회통제

I. 서론 (문제설정과 가설)
우리 형법 제241조 제1항은 간통죄에 대해서 ‘배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.’ 제2항은 ‘전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.’ 고 규정하고 있다.
이처럼 남녀간의 간통행위에 대해서 우리 형법은 형벌로서 다스리고 있고, 우리는 지금껏 간통행위를 부정적인 시각으로 보고 당연히 처벌되어야 할 행위로 인식하고 있었다. 그런데 10여 년 전부터 있었던 ‘간통죄위헌소송’에 대한 헌법재판소 합헌 판결과 2001년의 헌재 합헌 판결을 통해서 ‘간통죄를 형법상에서 폐지해야 한다.’는 논의가 제기되고 있음을 알 수 있었다.
우리 조는 지금껏 당연시되어 왔던 간통죄 규정이 폐지되어야 한다는 문제제기가 되고 있는 점을 통해서 ‘간통행위는 과연 부정적인 행위인가?’, ‘간통행위를 형벌로써 다스려야만 하는가?’, ‘간통과 같은 행위를 일탈, 범죄행위로 규정하고 있는 사회규범이 절대적인가?’ 에 대한 의문을 갖게 되었다.
II. 간통죄의 의의와 간통죄 폐지론·존치론 (검증)…(생략)

1. 간통죄의 법적 의의

(1) 간통죄 규정을 통해 본 간통죄의 개념

1) 간통죄의 의의와 보호법익